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15.9.2020 – LIMITAZIONI AL SUBAPPALTO E CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE LESIVE (TAR Valle d’Aosta, 3.8.2020 n. 34)

15.9.2020 – LIMITAZIONI AL SUBAPPALTO E CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE LESIVE (TAR Valle d’Aosta, 3.8.2020 n. 34)

La giurisprudenza amministrativa prende posizioni rispetto alle limitazioni imposte dalle
lex specialis rispetto al subappalto.
La normativa è regolata dall’art. 105 D. Lgs. 50/2016 che originariamente stabiliva un limite del subappalto in misura pari al 30% del valore complessivo del contratto; il limite
è poi stato portato al 40% per effetto del c.d. decreto sblocca cantieri.
Con sentenza 26.9.2019 C- 63/18 la Corte di Giustizia Europea ha ritenuto che la limitazione contenuta nella legge italiana fosse in contrasto con la normativa comunitaria.
È bene rilevare come la CGUE non abbia escluso la compatibilità tout court dell’istituto
del subappalto con la normativa comunitaria: la stessa, infatti, ha precisato che ciò che non risulta conforme è la previsione di una limitazione generalizzata e fissa da applicarsi a tutte le fattispecie concrete.
I Giudici comunitari, quindi, non hanno eliminato dall’ordinamento l’istituto del subappalto avendo, viceversa, eliminato la limitazione generalizzate e ‘lineare’.
Come rilevato dai primi commentatori, in difetto di un intervento del legislatore nazionale, spetta alle singole stazioni appaltanti motivare specificamente le eventuali limitazioni all’ammissibilità del ricorso al subappalto (ricordiamo che ciò che è da escludere è il subappalto del 100% delle prestazioni).
Nel far ciò, le singole stazioni appaltanti dovranno porre in essere le proprie scelte
applicando con grande attenzione il principio di proporzionalità.
Alcune indicazioni operative tal senso sono state formulate dall’ANAC con l’atto di
segnalazione al Governo n. 8 del 13.11.2019: la limitazione del subappalto potrà essere
introdotta o in forza del settore economico di riferimento (la presenza di pochi operatori
legittima il divieto di subappalto per favorire la concorrenza) o in ragione della natura della prestazione o per il valore e complessità dell’appalto.
In questo quadro di riferimento, la sentenza che si segnala ha ribadito che la mancanza di
motivazione ‘specifica’ rende illegittima la lex specialis nella parte in cui limita il ricorso al subappalto applicando la percentuale di cui all’art. 105 D. Lgs. 50/2016 (nello stesso senso TAR Toscana, I, 11.6.2020 n. 706).
Molto importante sotto il profilo pratico è l’ulteriore precisazione contenuta nella sentenza
e relativa al fatto che la limitazione della possibilità di ricorrere al subappalto costituisce
una clausola autonomamente lesiva e immediatamente impugnabile.
L’affermazione non è di poco momento.
Il singolo operatore, infatti, potrà certamente impugnare quella lex specialis che imponga
limitazioni al ricorso al subappalto tutte le volte in cui le stesse non risultino affatto o
insufficientemente motivate.
Nel far ciò, tuttavia, dovrà prestare attenzione a impugnare la clausola entro il termine, di
decadenza, di 30 giorni dalla pubblicazione della lex specialis.