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6.11.2020 – ANCORA SUI LIMITI AL SUBAPPALTO

6.11.2020 – ANCORA SUI LIMITI AL SUBAPPALTO

(TAR Lazio – Roma, III quater, 3.11.2020 n. 11304)

L’art. 105 D. Lgs. 50/2016 prevede un limite del subappalto in misura pari al 30% del valore complessivo del contratto; il limite è poi stato portato al 40% per effetto del c.d. decreto sblocca cantieri.

Come noto, con sentenza 26.9.2019 C- 63/18 la Corte di Giustizia Europea ha ritenuto che la limitazione contenuta nella legge italiana fosse in contrasto con la normativa comunitaria.

La CGUE non ha escluso la compatibilità tout court dell’istituto del subappalto con la normativa comunitaria: la stessa ha però ‘censurato’ la previsione di una limitazione generalizzata e fissa da applicarsi a tutte le fattispecie concrete.

Il TAR capitolino non pare pensarla allo stesso modo.

Con la sentenza che si segnala, infatti, il TAR Lazio ha affermato la legittimità della limitazione del subappalto entro il 40% prevista nel nostro ordinamento.

Secondo il Tribunale, infatti, la sentenza della CGUE non avrebbe escluso che il legislatore nazionale possa individuare comunque, al fine di evitare ostacoli al controllo dei soggetti aggiudicatari, un limite al subappalto proporzionato rispetto a tale obiettivo.

Per tale ragione, quindi, il limite pari al 40% del valore del contratto non può essere ritenuto in contrasto con il diritto comunitario.

Nell’enunciare il principio il TAR non fa alcun riferimento alla necessità che la limitazione della quota subappaltabile debba essere adeguatamente motivata dalla Stazione appaltante.

L’affermazione pare porsi in contrasto con altre posizioni espresse dalla giurisprudenza secondo cui, in difetto di un intervento del legislatore nazionale, spetta alle singole stazioni appaltanti motivare specificamente le eventuali limitazioni all’ammissibilità del ricorso al subappalto (ricordiamo che ciò che è da escludere è il subappalto del 100% delle prestazioni).

Tanto da arrivare a concludere affermando che la mancanza di motivazione ‘specifica’ rende illegittima la lex specialis nella parte in cui limita il ricorso al subappalto applicando la percentuale di cui all’art. 105 D. Lgs. 50/2016 (TAR Valle d’Aosta, 3.8.2020 n. 34; TAR Toscana, I, 11.6.2020 n. 706).

La pronuncia che si segnala, quindi, inserisce obiettivamente un ulteriore profilo di incertezza negli operatori economici in merito alle diverse possibilità di organizzare la fase esecutiva.

Ciò, non senza dimenticare le decisioni, e i relativi oneri economici, da assumere circa l’immediata impugnazione o meno della relativa clausola.