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10.5.2021 – L’AVVALIMENTO PREMIALE È AMMESSO NEL NOSTRO ORDINAMENTO?

10.5.2021 – L’AVVALIMENTO PREMIALE È AMMESSO NEL NOSTRO ORDINAMENTO?

(TAR Lazio, Roma, III, 2.4.2021 n. 3929; CdS, V, 25.3.2021 n. 2526)

L’art. 89 codice dei contratti pubblici disciplina l’istituto dell’avvalimento.

Attraverso tale istituto l’operatore economico (c.d. impresa ausiliata) può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui non dispone, avvalendosi delle capacità di altro operatore economico (c.d. impresa ausiliaria).

Da tempo si discute se nel nostro ordinamento sia ammesso o meno l’avvalimento c.d. premiale: trattasi dell’ipotesi in cui il prestito dei requisiti è finalizzato a ottenere un punteggio maggiore nella valutazione dell’offerta tecnica presentata.

Sul punto la giurisprudenza è divisa.

Da un lato si è sostenuta la piena ‘dignità’ della fattispecie in forza della considerazione che ciò che è oggetto del contratto di avvalimento entri a far parte organica della complessiva offerta presentata dal concorrente e, come tale, valutabile (CGA, I, 15.4.2016 n. 109).

Diametralmente opposte, viceversa, sono le conclusioni di altra giurisprudenza secondo cui l’ambito di applicazione dell’avvalimento è circoscritto espressamente alla sola fase di partecipazione, con conseguente impossibilità di un suo utilizzo ai fini del conseguimento di un punteggio più alto (CdS, V, 27.7.2020 n. 4785; CdS, V, 17.3.2020 n. 1916; CdS, V, 16.3.2020 n. 1881 in una fattispecie in cui l’impresa ausiliata era già in possesso dei requisiti).

Esiste, infine, una posizione intermedia che esclude l’avvalimento premiale nei casi in cui l’elemento di valutazione dell’offerta consista in un requisito soggettivo o curriculare, ammettendolo per i requisiti speciali (TAR Roma, III, 5.3.2019 n. 2884).

Le sentenze che qui si segnalano sembrano precisare meglio i ‘ confini’ della fattispecie.

Le stesse, infatti, ammettono la possibilità di fare ricorso all’avvalimento c.d. premiale apparendo anzi fisiologico che l’impresa ausiliata priva di requisiti “… nello strutturare e formulare la propria offerta tecnica, contempli nell’ambito della stessa anche beni prodotti o forniti dall’impresa ausiliaria ovvero mezzi, attrezzature, risorse e personale messi a disposizione da quest’ultima: nel qual caso è evidente che i termini dell’offerta negoziale devono poter essere valutati ed apprezzati in quanto tali, con l’attribuzione dei relativi punteggi, nella prospettiva di una effettiva messa a disposizione della stazione appaltante all’esito dell’aggiudicazione e dell’affidamento del contratto …”.

In buona sostanza, l’avvalimento c.d. premiale è ammesso quando un operatore privo dei requisiti di partecipazione, inserisca nell’offerta tecnica l’apporto operativo dell’impresa ausiliaria, costituito da mezzi, attrezzature, risorse e personale messi a disposizione da quest’ultima.

Ciò che non è mai ammesso, viceversa, è l’abuso di un tale meccanismo, abuso rinvenibile tutte le volte in cui l’operatore, pur avendo mezzi e requisiti, ricorre all’istituto al solo fine di ottenere una maggior valorizzazione della propria proposta negoziale.

Nel qual caso di tratterebbe, infatti, di un mero escamotage per incrementare il punteggio ad una offerta cui nulla ha concretamente da aggiungere l’impresa ausiliaria.