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6.11.2019 Mancata indicazione costi manodopera (CdS, V, 4.10.2019 n. 6688; TAR Lombardia, Milano, IV, 5.11.2019 n. 2306; TAR Sicilia, Palermo, II, 31.10.2019 n. 2521)

6.11.2019 Mancata indicazione costi manodopera (CdS, V, 4.10.2019 n. 6688; TAR Lombardia, Milano, IV, 5.11.2019 n. 2306; TAR Sicilia, Palermo, II, 31.10.2019 n. 2521)

Prosegue il contrasto giurisprudenziale in merito alle conseguenze della mancata indicazione in sede di offerta economica dei costi di manodopera.

In proposito, la posizione assunta dalla Corte di Giustizia UE con la sentenza 2.5.2019 C-309/18 non pare aver chiarito definitivamente ogni questione.

Con la recente sentenza n. 6688/2019, la sezione V del Consiglio di Stato ha fatto esplicitamente proprio il c.d. orientamento sostanzialistico, escludendo espressamente che la mancata indicazione dei costi della manodopera determini automaticamente l’esclusione del concorrente.

Il Giudice d’appello, in particolare, dopo aver ricostruito lo stato della giurisprudenza, ivi compresa la pronuncia della CGUE, ha espressamente riconosciuto che “… Nel caso in cui la legge di gara abbia richiamato espressamente l’obbligo di cui all’art. 95, comma 10 D. Lgs. 50/2016 senza corredarlo di sanzione, non si pone il problema della cogenza dell’obbligo, bensì quello dell’apprezzamento delle conseguenze da riconnettere alla sua violazione; in tal caso, deve ritenersi legittimo l’operato della P.A. appaltante la quale – alla stregua dell’incombente istruttorio disposto dal G.A. – ha ritenuto che l’offerta economica dell’impresa rimasta aggiudicataria includesse i costi del personale, pur non avendoli l’impresa interessata esplicitati con le modalità richieste dalla legge di gara, in conformità all’art. 95, comma 10 del Codice dei contratti …” (CdS, V, 4.10.2019 n. 6688)

L’orientamento diametralmente opposto, viceversa, è stato condiviso dal TAR Lombardia che ha ribadito la propria totale adesione al c.d. orientamento formalistico, statuendo che la mancata indicazione dei costi della manodopera non può che determinare l’automatica esclusione del concorrente dal procedimento di gara (TAR Lombardia, IV, 5.11.2019 n. 2306).

Il contrasto ‘di fondo’ sopra descritto non è il solo.

La sentenza CGUE 2.5.2019 C-309/18, infatti, ha posto il problema della c.d. editabilità o meno dei modelli di offerta economica predisposti dalla stazione appaltante.

Si è affermato, infatti, che ove il modello predisposto dalla stazione appaltante sia comunque editabile, il singolo concorrente che non ha indicato il costo della manodopera dovrà comunque essere escluso: l’editabilità del modello, infatti, gli avrebbe consentito di inserire la relativa voce.

Pare evidente che il concetto stesso di editabilità sia abbastanza indeterminato e destinato a creare differenze nelle singole fattispecie concrete.

L’assunto che precede trova esatta conferma nella più recente giurisprudenza.

Due situazioni identiche (nel senso con modelli di offerta predisposti dalle stazioni appaltanti nel medesimo formato), infatti, sono state risolte dalla giurisprudenza in maniera opposta: l’una nel senso dell’esclusione automatica (TAR Lombardia, Milano, IV, 5.11.2019 n. 2306), l’altra ammettendo il soccorso istruttorio (TAR Sicilia, Palermo, II, 31.10.2019 n. 2521).