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23.12.2019 DIRITTO DI ACCESSO AGLI ATTI RELATIVI ALLA FASE ESECUTIVA DI UN CONTRATTO DA PARTE DELLA SECONDA CLASSIFICATA (CdS, III, (ord.) 16.12.2019 n. 8501)

23.12.2019 DIRITTO DI ACCESSO AGLI ATTI RELATIVI ALLA FASE ESECUTIVA DI UN CONTRATTO DA PARTE DELLA SECONDA CLASSIFICATA (CdS, III, (ord.) 16.12.2019 n. 8501)

L’ordinanza che si segnala involge un tema rilevante nella prassi degli appalti pubblici, avendo a oggetto la possibilità del concorrente posizionatosi al secondo posto della graduatoria di esperire l’accesso agli atti relativi alla successiva fase esecutiva del contratto, al fine di verificare la sussistenza di profili di inadempimento ad opera dell’aggiudicatario idonei a determinare la risoluzione del contratto.

L’importanza della questione è di immediata percezione: ove al concorrente fosse precluso l’accesso agli atti, infatti, lo stesso ben difficilmente potrebbe far valere, in concreto, il proprio interesse strumentale.

Sul punto esiste un precedente in cui si è ritenuto che il concorrente classificatosi al secondo posto difetti di un interesse diretto, concreto e attuale con riferimento agli atti attinenti la fase esecutiva del rapporto (CdS, V, 11.6.2012 n. 3398).

Con l’ordinanza che si segnala, tuttavia, la sezione III ha ritenuto di chiedere l’intervento nomofilattico dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato affinché sia definita la questione circa la sussistenza o meno del diritto di accesso ordinario ex artt. 22 e ss. L. 241/1990, in capo all’operatore economico che, facendo valere il proprio interesse strumentale allo scorrimento della graduatoria o alla ripetizione della gara, intenda conoscere i documenti afferenti all’esecuzione di un contratto pubblico, al fine di verificare l’esistenza dei presupposti per la sua risoluzione.

È bene rilevare come nell’ordinanza di rimessione la sezione III, dando espressamente atto delle ragioni dell’orientamento negativo espresso nel precedente sopra richiamato, abbia rilevato espressamente che, in ragione dell’orientamento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea circa la rilevanza dell’interesse strumentale dell’operatore economico che aspira all’affidamento del contratto pubblico, la risposta al quesito dovrebbe essere affermativa.

Con la stessa ordinanza di rimessione, poi, la sezione III ha chiesto di chiarire se la disciplina del diritto di accesso civico generalizzato di cui al D. Lgs. 33/2013 sia applicabile o meno nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi o forniture, con particolare riguardo alla fase esecutiva delle prestazioni.