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13.2.2020 NATURA ONEROSA DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO (CdS, V, 12.2.2020 n. 1074)

13.2.2020 NATURA ONEROSA DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO (CdS, V, 12.2.2020 n. 1074)

L’istituto dell’avvalimento è regolato dall’art. 89 codice dei contratti pubblici.

Per quel che qui interessa, attraverso l’avvalimento l’operatore economico può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale avvalendosi delle capacità di altri soggetti (c.d. impresa ausiliaria).

A tal fine l’operatore economico deve, tra le altre cose, allegare, in originale o copia autentica, il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto.

La norma nulla dice in merito al se il contratto di avvalimento possa essere gratuito o se, diversamente, debba essere necessariamente a titolo oneroso.

Con la sentenza che si segnala il Consiglio di Stato conferma il proprio orientamento circa la necessità che il contratto di avvalimento debba avere carattere oneroso.

Più in particolare, con la sentenza 1074/2020 la sezione V del Consiglio di Stato ha affermato che “… Nel campo degli appalti pubblici, il contratto di avvalimento è un contratto tipicamente oneroso e, qualora in sede contrattuale non sia stabilito un corrispettivo in favore dell’ausiliaria, deve comunque emergere dal testo contrattuale un interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che abbia indotto l’ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità. Invero, l’onerosità del contratto è ritenuta indice della effettiva concessione delle risorse da parte dell’ausiliaria a favore della concorrente, e, per questo, idoneo (unitamente alla determinatezza del contenuto contrattuale) a fugare i dubbi sul carattere meramente formale della disponibilità delle ricorse che spesso circondano il ricorso all’avvalimento per l’acquisizione dei requisiti di partecipazione mancanti da parte di un concorrente …”.

Nel silenzio della legge, quindi, deve comunque ritenersi che il contratto di avvalimento non possa essere a titolo gratuito ma debba essere, direttamente o indirettamente, oneroso, pena l’invalidità del contratto e la conseguente esclusione dalla gara.

Trattasi di posizione già emersa in passato nella stessa giurisprudenza di appello (CdS, V, 27.5.2018 n. 2953) e condivisa espressamente dall’ANAC in sede di pre-contenzioso (delibera 26.6.2019 n. 578).

In sede di predisposizione della propria offerta, quindi, l’operatore che intenda utilizzare l’istituto dell’avvalimento dovrà attentamente considerare la particolarità del relativo contratto: quest’ultimo, infatti, dovrà contenere non solo l’indicazione analitica dei requisiti e delle risorse messe a disposizione in concreto (almeno nell’ipotesi del c.d. avvalimento operativo), ma anche tutti gli elementi indispensabili ai fini di qualificarlo come contratto a titolo oneroso.